Quel régime / réglementation appliquer à la vidéo à la demande ?

Il y a une dizaine d'années, l'exploitation et la consommation de la musique ont été profondément bouleversées par la conjonction de trois phénomènes. La numérisation a d'abord permis la reproduction à l'infini et sans altération des fichiers musicaux. La dématérialisation des supports a ensuite affranchi la circulation et l'utilisation de beaucoup des contraintes physiques traditionnelles. Enfin, la démocratisation de l'Internet, qui s'est construit comme un espace de liberté et d'opportunités, a installé le piratage massif et de bonne conscience dans les habitudes de consommation.

Le cinéma n'a pas été épargné par ce bouleversement et seules la taille et la qualité des fichiers informatiques contenant les films permettent encore, dans une certaine mesure,  de le limiter. C'est dans ce contexte et grâce à de nouvelles possibilités techniques de cryptage que sont apparues en France voilà près d'un an des offres légales de vidéo à la demande (VOD), tentative d'encadrement et d'exploitation de ces phénomènes.

Le monde du cinéma comme ceux de la télévision et des télécommunications sont ainsi dorénavant en effervescence quotidienne pour déterminer un régime juridique et économique applicable et adapté à la VOD. En attendant la nécessaire intervention du législateur notamment pour sauvegarder la diversité culturelle (II), les professionnels s'interrogent et organisent l'exploitation de la VOD et la protection des médias existants (I). Sans prétendre à l'exhaustivité, cet article s'efforcera de soulever un certain nombre de questions et se limitera au cinéma à la demande[1].

I. Exploitation de la VOD et protection des médias existants

Production, distribution, exploitation en salles, édition vidéo, télédiffusion et exportation ont chacune des enjeux et souvent des intérêts propres. S'y ajoutent dorénavant les opérateurs de télécoms et les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) dont le cinéma peut servir les intérêts. S'attachant à la nature et aux enjeux de la VOD (A), les professionnels trouvent progressivement la place de la VOD parmi les autres médias, dont dépendra l'avenir de plusieurs des maillons de cette industrie (B).

A. Natures et enjeux de la VOD.

Vidéo ou télédiffusion?

Selon son mode d'exploitation, la VOD s'apparente à la fois aux vidéogrammes et à la télédiffusion. Le téléchargement définitif d'une œuvre s'apparente en effet à une vente dématérialisée de vidéogramme et le téléchargement temporaire ainsi que le "streaming" s'apparentent à une location dématérialisée de vidéogramme ou à une télédiffusion payante. C'est une des raisons pour lesquelles les éditeurs de vidéogrammes et les chaînes de télévision cherchent naturellement à accumuler et exploiter les droits VOD. Peut-on pour autant appliquer le régime de l'un ou de l'autre? Aucun intervenant ne le souhaite ouvertement à ce jour car ces activités connaissent de nombreuses contraintes juridiques qui pourraient, il est vrai, étouffer ce nouveau média.

Il y a en réalité une réelle légitimité à considérer que la VOD constitue un nouveau média, voire plusieurs. En effet, si l'édition vidéographique se définit par une destination identique à celle de la VOD, l'usage privé du public, elle est avant tout caractérisée par son support, le vidéogramme. Or la VOD n'est pas nécessairement fixée d'une part sur un support donné et d'autre part durablement, comme en atteste le "streaming". Par ailleurs, où se situe la frontière entre une chaîne de télévision payante et une plate-forme VOD par abonnement (la S-VOD)? La définition de la télédiffusion[2] ne fournit aucune indication décisive. Il a donc fallu chercher à définir les services de VOD.

Service non linéaire

Il existe depuis la loi 2004-669 du 9 juillet 2004 une définition de la VOD, dont l'objet est néanmoins restreint à la collecte d'une taxe[3]. Une large partie des professionnels du cinéma, de la télévision, des télécoms et des fournisseurs d'accès à Internet[4] s'est entendue, dans un "protocole d'accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande" signé le 20 décembre 2005, sur une définition des services de cinéma à la demande: "services offrant l'accès à titre onéreux à des œuvres cinématographiques sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique, de manière à ce que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement." Reprenant la définition légale, les professionnels ont ajouté la dernière partie de la phrase, notamment pour distinguer la VOD des services de paiement à la séance.

Ainsi, au-delà de tout procédé de diffusion et de toute forme, la VOD se définit-elle par le fait que le choix du moment de la consommation appartient à l'utilisateur, se différenciant ainsi des modes d'exploitation traditionnels[5], notamment de la télévision et des vidéogrammes. Cette approche rejoint en cela la proposition de directive européenne du 13 décembre 2005, texte de révision de la directive dite "Télévision sans frontières"[6], qui traite du cinéma à la demande en l'englobant dans la définition de service non linéaire: "service de média audiovisuel pour lequel l'utilisateur décide du moment où un programme spécifique est transmis sur la base d'un éventail de contenus sélectionnés par le fournisseur de service de média." La non linéarité achève de distinguer la VOD de tous médias traditionnels, avec lesquels elle devra, au moins pendant un certain temps, coexister.

B. Place de la VOD au sein des différents médias existants.

Chronologie des médias

Chaque type d'exploitation se voit attribué une place chronologique définie par la loi afin que chacun coexiste, subsiste et enrichisse l'offre de cinéma. En pratique, six mois après le début de l'exploitation en salles s'ouvre la période d'exploitation vidéographique, laquelle se poursuit ensuite sans discontinuer. Les autres médias connaissent des fenêtres d'exploitation consécutives: d'abord, neuf mois après la sortie en salles, le paiement à la séance, ensuite la première fenêtre de télédiffusion payante, qui dure un an à compter de douze mois après la sortie en salles, puis la première fenêtre de télédiffusion gratuite qui s'ouvre vingt-quatre mois (dans le cas où l'œuvre est coproduite par la filiale cinéma du diffuseur) ou trente-six mois après la sortie en salles. A ce jour, la place de la VOD fait l'objet d'un compromis a minima entre les éditeurs vidéo et les chaînes de télévision dans le cadre du protocole sur le cinéma à la demande: l'exploitation VOD s'ouvre trente-trois semaines à compter de la sortie en salles, c'est à dire après le début de l'exploitation vidéo mais avant l'ouverture de la fenêtre de paiement à la séance.

Ces règles ne tiennent donc pas compte des différentes formes de VOD, vente ou location. Il est possible que les professionnels s'accordent dans un avenir proche pour dissocier la chronologie de la vente, qui pourrait démarrer en même temps que la vente de vidéogrammes, et celle de la location, qui pourrait soit demeurer trente-trois semaines après la sortie en salles, soit se positionner en même temps que l'offre de paiement à la séance (neuf mois après la sortie en salles). Il n'est néanmoins pas certain que cela soit souhaitable car cela créerait une confusion certaine dans le public qui pourrait acheter ou louer un DVD à un moment où il pourrait également acheter mais pas louer une œuvre dématérialisé sur un service de VOD. Il est par ailleurs probable que les éditeurs vidéo, exploitants de plates-formes VOD, ne défendent cette position que dans le cas où ils seraient titulaires des droits VOD...

Exclusivité, non exclusivité

Certaines exploitations, comme les vidéogrammes et la télévision, sont suffisamment distinctes par leur procédé ou leur destination pour coexister. D'autres, comme les télévisions payante et gratuite, ne le sont pas. L'exclusivité des droits d'exploitation est ainsi un élément indispensable des droits confiés à certains médias[7]. Par nature, l'exclusivité a néanmoins un prix. Or il est encore rare aujourd'hui que les exploitants VOD puissent verser un à-valoir sur les recettes futures leur permettant d'acquérir l'exclusivité. C'est pourquoi une certaine pratique s'installe consistant à confier des droits exclusifs restreints aux exploitants VOD qui acquièrent d'autre droits par ailleurs (par exemple l'édition vidéographique): uniquement pendant une période donnée (de trente-trois semaines à 12 mois après la sortie en salles) et/ou sur un mode d'exploitation donné (par exemple le téléchargement définitif).

Protection

D'autres pratiques s'instaurent, elles, parmi les chaînes de télévision. D'une part, elles consistent à exiger le gel de toute exploitation VOD pendant leur période de droits, estimant que leur exclusivité souffrirait d'une exploitation VOD parallèle. Cette demande de protection semble assez légitime mais suscite une difficulté, celle d'obtenir l'accord des éditeurs de services VOD. Or ces derniers n'ignorent pas qu'une œuvre à succès fait très régulièrement l'objet de cessions à des télévisions et donc que leur exploitation serait réduite à peau de chagrin. C'est pourquoi certaines plates-formes VOD ne l'acceptent d'ores et déjà plus que pour les six principales chaînes hertziennes[8]. L'autre pratique se développant consiste à proposer au public le visionnage et/ou le téléchargement définitif de programmes quelques temps après la diffusion. Ces deux pratiques sont incompatibles: l'une prétend à la protection, l'autre à l'exploitation. La solution viendra peut être là aussi de la distinction entre vente et location: la vente serait permise quoi qu'il arrive et la location suspendue jusqu'après la diffusion, moment où tant l'éditeur VOD que la chaîne de télévision pourraient disposer de droits non-exclusifs de location.

Par ailleurs, et plus généralement, il est probable que les règles qui sont ou seront déterminées pour l'exploitation VOD devront être progressivement adaptées à la grande variété des types d'exploitation (sur Internet, sur TV par ADSL, sur mobiles, sur TV par câble ou satellite, etc.) et de techniques (copies autorisées pour un nombre limité de supports, etc.). Les signataires de l'accord de décembre 2005, valable douze mois, doivent d'ailleurs dresser en octobre 2006 un bilan de l'application du protocole et entamer des discussions en vue de sa prolongation.

Une fois la place de la VOD déterminée et quelle qu'elle soit, il est fort probable que les enjeux artistiques soient naturellement étouffés par les enjeux économiques, et ce d'autant plus que ces nouvelles technologies sont fortement imprégnées d'une culture de liberté à double tranchant.

II. Concilier avènement de la VOD et sauvegarde de la diversité culturelle

La production et l'exploitation de films de cinéma sont des activités artistiquement fragiles, économiquement incertaines et juridiquement hautement encadrées, tant pour des raisons de protection que de contrôle. La question de la sauvegarde de la diversité culturelle, au travers de la rémunération et du financement du cinéma par la VOD (A) et du soutien à l'exploitation VOD (B), devrait donc être essentielle dans les années à venir.

A. Rémunération et financement du cinéma par la VOD

Rémunération

Si la VOD cannibalise d'autres formes d'exploitations sans dégager de recettes significatives, et donc de possibilités d'avances de recettes, ce sont les films les plus fragiles financièrement qui seront sanctionnés et ne pourront sans doute plus être produits. Dans le protocole du 20 décembre 2005, les professionnels ont ainsi encadré les modes d'exploitation et prévu des rémunérations minimales pour les ayants-droits. D'abord, toute exploitation gratuite de films est interdite, pour éviter que le cinéma ne soit qu'un outil servant à capter ou fidéliser des abonnés. Ensuite, les offres groupées ne peuvent porter que sur cinq œuvres avec au maximum une œuvre de nouveauté[9]. Enfin, l'abonnement ou S-VOD (qui n'existe pas encore en pratique) ne peut concerner que des titres de catalogue et dans la limite de quinze films par mois. Par ailleurs, il est prévu une rémunération minimale des ayants-droits de 50% du produit des ventes ou locations pour les nouveautés, 30% pour le catalogue. Cela étant, rien dans le protocole n'interdit aux exploitants VOD de proposer des ventes ou locations à des prix dérisoires. En pratique, si les principales plates-formes acceptent aujourd'hui de garantir une rémunération minimum par acte de location avoisinant 1,50 € pour les nouveautés et 1,20 € pour le catalogue, toutes ne le font pas et le pire est à craindre.

Obligations d'investissements

La rémunération des œuvres achevées étant laissée à l'appréciation du marché, un des principaux outils de soutien au cinéma intervient au moment de la fabrication même des œuvres. Il consiste à imposer aux chaînes de télévision[10] une obligation de contribuer au financement de films européens ou français[11], au stade de leur fabrication, à hauteur d'un pourcentage donné de leur chiffre d'affaires annuel ou de leurs dépenses d'acquisitions de programmes. Cette contribution prend soit la forme d'achat de droits exclusifs de diffusion, soit celle d'investissement en parts producteurs[12]. Des services non-linéaires, la loi ne dit mot.

De nouveau, les règles applicables aujourd'hui proviennent des professionnels, qui se sont accordés dans le protocole du 20 décembre 2005 à prévoir une contribution au développement de la production des films européens et d'expression originale française. Celle-ci est prudente et progressive[13], et son application reste à observer. En effet, à la différence des éditeurs vidéo ou des chaînes de télévisions, les plates-formes VOD ne sont aujourd'hui soumises à aucune autorisation d'exercice ni à aucune obligation de déclaration de leur chiffre d'affaires d'exploitation. Par ailleurs, seuls les parties à l'accord professionnel sont soumis à ces règles. Enfin, la première année pleine d'exploitation VOD étant 2006, les contributions ne se feront qu'en 2007. Il s'agissait pour l'industrie du cinéma avant tout de prendre date et de poser un principe, lequel ne pourra s'appliquer pleinement qu'avec l'appui du gouvernement ou du législateur.

Fonds de soutien

Un autre outil majeur de promotion de la diversité culturelle réside dans le fonds de soutien à la production, à l'exploitation et à la distribution en salles, ainsi qu'à l'exploitation vidéo. Le fonds est alimenté par des taxes assises sur le prix des billets dans les salles de cinéma, le chiffre d'affaires des éditeurs vidéo et des chaînes de télévision. Les critères (objectifs) de sélection des entreprises bénéficiant d'une quote-part de ce fonds et les critères d'éligibilité de la destination du réinvestissement du fonds permettent de promouvoir une politique donnée[14]. Or il n'existe pas à ce jour de fonds de soutien destiné à l'exploitation en VOD[15], ce qui signifie que les plus puissants peuvent imposer leurs procédés et politiques propres: il n'y a par exemple pas d'incitation financière pour un éditeur de service VOD à exploiter un film européen plutôt qu'américain. Bien au contraire! Pour éviter que l'offre de vidéo à la demande soit constituée dans une très grande majorité de films américains, comme c'est déjà le cas dans la plupart des pays européens[16], il appartient à l'industrie du cinéma de susciter l'intervention du législateur.

B. Soutien à l'exploitation VOD

Cumul et étendue des mandats

Une autre manière de sauvegarder la diversité culturelle consiste à imposer qu'une certaine proportion (75%) de l'obligation d'investissement ou de dépense des chaînes en faveur des œuvre européennes et nationales soit orientée vers la production indépendante. Une œuvre est réputée indépendante si 1) ses droits de diffusion n'ont pas été acquis par la chaîne pour plus de deux diffusions et pour plus de dix-huit mois par diffusion, et 2) si la chaîne ne détient pas plus d'un des mandats suivants[17]: exploitation en salles, exploitation vidéo et exploitation télévisuelle en France (sur un service autre que celui qu'elle édite), exploitation à l'étranger, et exploitation sur un service de communication en ligne en France et à l'étranger. Il s'agit donc pour les groupes de télévision d'une forte incitation à ne pas cumuler les mandats d'exploitation dont les producteurs peuvent ainsi librement disposer par ailleurs. L'absence dans cette liste du mandat de vente ou d'exploitation VOD, qui ne peut en l'état être considéré comme inclus dans le "service de communication en ligne", fragilise bien entendu la position des producteurs qui n'auront de cesse d'obtenir, conformément à l'intention des auteurs des décrets, la redéfinition des services de communication en ligne en "services non-linéaires".

Au-delà des risques de cumul de divers mandats et du mandat VOD se profile celui ayant trait à l'étendue du mandat VOD. Certains intervenants exploitant directement ou non des services de VOD s'efforcent ainsi d'obtenir le droit de sous-distribuer les droits VOD sur d'autres services, en prenant bien entendu une commission d'intermédiaire. Par voie de conséquence, un seul exploitant même non exclusif peut en pratique sous-distribuer sur l'ensemble du marché VOD, laissant d'autres titulaires de droits non-exclusifs dans l'incapacité pratique de les exploiter. Les intervenants sont donc en pratique très vigilants sur ce point.

Quotas de diffusion et VOD

Le prolongement indispensable aux obligations d'investissement est la politique des quotas de diffusion télévisée pour les œuvres européennes, française et indépendantes. Seule celle-ci permet de baigner de fait le public dans une culture européenne ou nationale. Mais cette politique est inapplicable en l'état et par nature aux services non-linéaires puisque reposant précisément sur une diffusion "imposée" au public. Soutenir le financement des productions européennes ou nationales et leur exploitation VOD sera relativement inefficace si le public choisit précisément de ne pas choisir ces œuvres. Il sera donc indispensable de déterminer de nouveaux critères de quotas pour les œuvres européennes, nationales ou indépendantes adaptés aux services non-linéaires comme par exemple l'inclusion obligatoire d'un quota dans les offres groupées ou d'abonnement, ou un pourcentage du budget d'acquisition de programmes (cf. proposition de directive révisant la directive TVSF), ou la "mise en avant" sur les pages d'accueil, tout à fait déterminante en pratique. Cela pourrait, dans un premier temps, se faire dans le cadre d'un accord professionnel.

Soutien européen et national

L'industrie française du cinéma n'a néanmoins pas seulement besoin de protection vis-à-vis des autres industries ou du cinéma américain, elle a également besoin de garantir en son sein même une certaine pluralité artistique au travers de l'indépendance économique d'une partie de ses acteurs. La mise en avant et la diffusion d'une culture européenne gagnerait beaucoup à ce que cette indépendance soit protégée et soutenue par une politique de subventions à l'exploitation VOD indépendante gérées par le CNC au niveau national et par le programme MEDIA au niveau européen.

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[1] Il ne sera ainsi pas question de la loi DADVSI, de la lutte contre le piratage et du spectre de la licence légale. La VOD étant largement payante, il est évident que les questions ici traitées deviendraient quasiment sans objet en l'absence de mise en oeuvre efficace de la riposte graduée.

[2] L. 86-1067 du 30/09/1986, Art. 2. al. 4 (modifié à plusieurs reprises) : "Est considéré comme service de télévision tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons."

[3] Cf. art. 113 L. 2004-669 du 09/07/2004 assimilant, aux fins de collecte de la Taxe Spéciale Additionnelle, la VOD à l'exploitation vidéographique: "est assimilée à une activité de vente ou de location de vidéogrammes la mise à disposition du public d'un service offrant l'accès à titre onéreux à des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique".

 [4] Les signataires sont le Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques (BLIC), l'Association de Lutte contre la Piraterie (ALP), l'Association des Réalisateurs et des Producteurs (ARP), le Bureau de Liaison des Organisations du Cinéma (BLOC), la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD), Canal Plus, France Télévisions, l'Association des Fournisseurs d'Accès (AFA) à Internet, France Télécom et Free. On notera l'absence de TF1 et de M6. Cliquer ici pour télécharger le texte du protocole d'accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande.

[5] L'exploitation sous forme de vidéogrammes nécessite un déplacement physique ou un délai entre commande et visionnage, et la télédiffusion classique, y compris en paiement à la séance, impose aux téléspectateurs une heure de programmation.

[6] Directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989, modifiée par la directive 97/36/CE.

[7] Néanmoins, pour des impératifs de droits de la concurrence, la loi interdit aux éditeurs de services de paiement à la séance de disposer de droits exclusifs. 

[8] Ce qui n'est pas sans poser de problème: par exemple là où TPS et Multithématiques ne semblent pas demander de protection, certaines chaînes de TNT l'exigent, ce qui signifie qu'il est impossible en pratique à ces dernières d'acquérir des programmes faisant par ailleurs l'objet d'une exploitation VOD ou, inversement, impossible d'exploiter des programmes en VOD si l'on veut se ménager la possibilité d'une vente à ces chaînes.

[9] Les œuvres dites "de nouveauté" sont définies par le protocole comme celles "ayant fait l'objet d'une sortie nationale en salles en France depuis mois de trente-six mois". Les autres œuvres sont considérées comme "de catalogue".

[10] Les obligations varient selon que la chaîne est gratuite ou payante, analogique ou numérique, de diffusion hertzienne ou par câble ou satellite. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, D. 2001-1332 et 2001-1333 du 28/12/2001, D. 92-882 du 01/09/1992 et D. 2002-140 du 04/02/2002. A noter que la chaîne franco-allemande Arte n'est pas soumise à ces obligations mais s'en impose d'elle-même.

[11] Par exemple, pour les chaînes hertziennes analogiques en clair: 3,2% du chiffre d'affaires pour des films européens dont 2,5% pour des films français. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, art. 3.

[12] Une autre modalité consiste à verser ces sommes à un fonds participant à la distribution en salles.

[13] Pour un chiffre d'affaires compris entre 1,5 et 3 millions d'euros: 5% pour les œuvres européennes dont 3,5% pour les œuvres d'expression originale française (EOF) ; entre 3 et 5 millions d'euros: 8% pour les œuvres européennes dont 5% pour les œuvres d'EOF; supérieur à 5 millions d'euros: 10% pour les œuvres européennes dont 7% pour les œuvres d'EOF.

[14] Concrètement, la production ou l'exploitation de films européens ou d'expression originale française.

[15] Il est vrai que la TSA (taxe spéciale additionnelle) est collectée sur l'exploitation VOD comme pour l'exploitation sur supports vidéographiques et alimente donc le fonds de soutien (cf. L. 2004-669 du 09/07/2004, art.113 modifiant l'art. 302 bis KE du CGI).

[16] Cf. l'étude de mars 2006 de NPA Conseil sur le développement de la vidéo à la demande en France et en Europe, commandée par le CNC et une large partie des syndicats professionnels du cinéma.

[17] Sauf si elle consacre plus de 85 % des dépenses prévues au développement de la production indépendante (au lieu de 75%), dans quel cas elle peut détenir deux mandats (sans toutefois pouvoir cumuler mandats TV France et mandat de ventes à l'étranger). Le cumul est ainsi compensé par une contribution plus forte à la production indépendante.